作者：朱俊躍 律師、專利代理師

在專利申請和無效程序中，如果外觀設計同現(xiàn)有設計相近似，那么該外觀設計就屬于現(xiàn)有設計，不應當被授予專利權。在侵害專利權糾紛中，如果被訴侵權的外觀設計與現(xiàn)有設計具有實質性差異的，那么該外觀設計就不屬于現(xiàn)有設計，有可能侵害專利權。筆者認為，判斷外觀設計是否具有專利性和是否構成侵權，是屬于不同層次、不同維度的問題，兩者并不是包含與被包含、一一對應的關系，應當加以區(qū)分和分別進行評價。

案情簡介

2009年6月1日，孫興華向國家知識產權局提出了一項名稱為“雨篷架（2）”的外觀設計專利申請，并獲得了授權。2017年6月15日，原告孫興華向本院提起訴訟，認為被告圣鵬公司等的產品設計侵害了涉案專利的外觀設計專利權。

由于被訴侵權設計與涉案專利是否相同或近似不是本文論述的重點，為了簡化和方便理解，假定被訴侵權設計與涉案專利相同。

涉案專利/被訴侵權設計

被告被告圣鵬公司等在訴訟和專利無效程序中認為被訴侵權/涉案專利設計屬于現(xiàn)有設計。

現(xiàn)有專利

一審法院認為，被訴侵權設計與現(xiàn)有設計的主要區(qū)別在于：“現(xiàn)有設計上下兩支撐架之間由兩根向上傾斜的支撐桿相連并分成三個腔體，被控產品上下兩支撐架之間由三根向上傾斜的支撐桿相連并分成四個腔體。本院認為，產品正常使用時容易被直接觀察到的部位相對于其他部位通常對外觀設計的整體視覺效果更具有影響，涉案雨篷架類產品在整體造型和結構設計的空間有限，以一般消費者的知識水平和認知能力，在該類產品正常使用時容易被直接觀察到的部位為腔體造型和比例，而安裝板與墻體接觸并不可見，故雨篷架的腔體設計和比例關系對整體視覺效果影響較大，故兩者上述不同點顯著,具有實質性差異，故被告的現(xiàn)有設計抗辯不能成立?！?

二審法院基本認可了一審法院的上述觀點。

在此后的專利權無效程序中，國家知識產權局專利復審委員會認為：“涉案專利與現(xiàn)有設計的不同點僅在于：（1）加強筋的數(shù)量不同，涉案專利為3根，對比設計為2根；（2）較短邊上孔型結構數(shù)量不同，涉案專利為4個，對比設計為3個。從一般消費者的角度來看，雨蓬架這類產品弧型安裝架由上部長邊、底部較短邊和右側部短邊圍成三角形或類三角形是常用設計手法，涉案專利與對比設計主體安裝架形狀、安裝架構成中各邊的形狀與對應位置相同，長邊與較短邊之間設置加強筋的設計特征以及較短邊上設孔的位置均相同，說明二者采用了相同的設計手法。不同之處僅僅在于加強筋數(shù)量和較短邊上設孔數(shù)量，但這種加強筋數(shù)量變化和與之相應的較短邊上孔數(shù)量的變化，只是設計單元加強筋和較短邊上孔數(shù)量作均勻分配的增減變化，不容易為一般消費者所注意，未改變產品的整體結構布局，因此，對產品的整體視覺效果不具有顯著的影響。所以，涉案專利與對比設計相近似，不符合專利法第23條的規(guī)定，應當被宣告無效?！?

最終，再審法院認為：“將被訴侵權設計與上述現(xiàn)有設計相比對，被訴侵權設計與現(xiàn)有設計主體安裝架形狀、安裝架構成中各邊的形狀與對應位置相同，長邊與較短邊之間設置加強筋的設計特征以及較短邊上設孔的位置均相同，可見二者采用了相同的設計手法。不同之處僅在于加強筋數(shù)量、較短邊上設孔數(shù)量以及由此決定的上下兩支撐架之間由向上傾斜的加強筋劃分的腔體數(shù)量，被訴侵權設計有三個加強筋和四個腔體，現(xiàn)有設計有兩個加強筋和三個腔體，但該數(shù)量變化只是設計單元加強筋和較短邊上孔數(shù)量作均勻分配的增減變化，未改變產品的整體結構布局，不容易為一般消費者所注意。因此，被訴侵權設計與現(xiàn)有設計沒有實質性差異?！?

在本案中，對于兩個簡單的外觀設計比對，再審法院做出了與一、二審法院截然相反的認定。另外，專利復審委的決定看似也與一二審法院相反。本案雖然簡單，卻也包含了兩個需要厘清的不同法律關系。下面，筆者嘗試著從以下方面進行分析：

一、“一般消費者”的認定

在判斷是否具有專利性或是否構成侵權時，首先應當解決判斷主體的問題，即從誰的角度來分析判斷。

《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第十條規(guī)定：“人民法院應當以外觀設計專利產品的一般消費者的知識水平和認知能力，判斷外觀設計是否相同或者近似。”首次從司法解釋上明確外觀設計專利侵權判定的主體是“一般消費者”。

《專利審查指南》（2010版）對“一般消費者”做了明確規(guī)定：“不同種類的產品具有不同的消費者群體。作為某種類外觀設計產品的一般消費者應當具備下列特點：（１）對涉案專利申請日之前相同種類或者相近種類產品的外觀設計及其常用設計手法具有常識性的了解。常用設計手法包括設計的轉用、拼合、替換等類型。（２）對外觀設計產品之間在形狀、圖案以及色彩上的區(qū)別具有一定的分辨力，但不會注意到產品的形狀、圖案以及色彩的微小變化?！逼渲校冢?）點是就“一般消費者”的知識水平而言，第（2）點是就“一般消費者”的認知能力而言。

那么侵權糾紛中現(xiàn)有技術抗辯中的“一般消費者”是否就是《專利審查指南》中定義的“一般消費者”？

筆者認為兩者定義不應當一致。首先，兩者的“一般消費者”所需解決的問題不同，在專利侵權的現(xiàn)有技術抗辯中，解決的是實際被控產品與現(xiàn)有技術是否具有差異的問題，而《專利審查指南》所涉及的是外觀設計申請相對于現(xiàn)有設計是否具有專利性的問題；其次，兩者相應的現(xiàn)實對象不同，“一般消費者”雖是一個法律擬制的人，但也具有現(xiàn)實中對象人群，在進行侵權判定時，進行判斷應當是直接接觸被控產品的實際消費者，而在進行專利申請和無效程序中，進行判斷通常是專業(yè)領域的專利審查人員；再次，兩者的要求不同，在進行侵權判定時，對一般消費者的知識水平和認知能力并沒有特別的要求，而在專利申請和無效程序中，要求一般消費者是了解本行業(yè)慣常設計和能夠分辨顯著區(qū)別的人員。

因此，筆者認為，在侵權判定和現(xiàn)有技術抗辯時，“一般消費者”應當是實際消費者和使用者。而在外觀設計的專利申請和無效程序中，一般消費者應當是類似于本領域的技術人員的概念，即了解慣常設計和能夠分辨顯著區(qū)別的本領域的設計人員。這種理解也比較符合法律規(guī)定的立法原意和現(xiàn)實情況。

在本案中，一、二審法院以產品正常使用時的觀察者的角度，從該類產品正常使用時容易被直接觀察到的部位，來判斷整體視覺效果以及被訴侵權設計和現(xiàn)有設計是否具有實質性差異。

而在無效決定中，專利復審委以涉案專利申請日之前相同種類或者相近種類產品的外觀設計及其常用設計手法具有常識性的了解的一般消費者的角度來看涉案專利和現(xiàn)有設計的整體視覺效果是否近似。

綜上，在本案中，一、二審法院和專利復審委采取不同定義和范圍的一般消費者，但筆者認為，兩者均未違背法律規(guī)定和現(xiàn)實情況，均較為恰當。

二、判斷標準的差異

根據(jù)《專利法》第六十二條規(guī)定：“在專利侵權糾紛中，被控侵權人有證據(jù)證明其實施的技術或者設計屬于現(xiàn)有技術或者現(xiàn)有設計的，不構成侵犯專利權?！?

同時，根據(jù)《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第十四條第二款規(guī)定：“被訴侵權設計與一個現(xiàn)有設計相同或者無實質性差異的，人民法院應當認定被訴侵權人實施的設計屬于專利法第六十二條規(guī)定的現(xiàn)有設計?！?

依據(jù)上述規(guī)定，筆者認為，現(xiàn)有技術抗辯的情形，應當是被控侵權產品的實際消費者和使用者，將被控侵權產品的設計與現(xiàn)有設計進行對比，以判斷是否相同或者無實質性差異。

在本案中，一審法院從一般消費者的知識水平和認知能力出發(fā)，認為在該類產品正常使用時容易被直接觀察到的部位--腔體造型和比例對整體視覺效果影響較大，故三個腔體與四個腔體之間的區(qū)別顯著,被訴侵權設計與現(xiàn)有設計具有實質性差異。

二審法院從一般消費者所關注的主要視覺部分出發(fā)，認為腔體的結構設計對整體視覺效果具有顯著影響，3根支撐桿形成的四個腔體與2根支撐桿形成的三個腔體的腔體結構上存在差異，對整體視覺效果具有顯著影響，被訴侵權設計不屬于現(xiàn)有設計。

而在專利申請和無效程序中，根據(jù)專利法（2001）第二十三條規(guī)定：“授予專利權的外觀設計，應當同申請日以前在國內外出版物公開發(fā)表過或者國內公開使用過的外觀設計不相同和不相近似?！?

在本案中，專利復審委從一個對涉案專利申請日之前相同種類或者相近種類產品的外觀設計及其常用設計手法具有常識性的了解的一般消費者的角度出發(fā)，認為圍成三角形或類三角形腔體是常用設計手法，涉案專利和現(xiàn)有技術采用了相同的設計手法，只是設計單元作了增減變化，不容易為本領域的設計人員所注意，未改變產品的整體結構布局，對產品的整體視覺效果不具有顯著的影響，因此，涉案專利和現(xiàn)有技術相近似。

綜上，一、二審法院認為被訴侵權設計與現(xiàn)有設計具有實質性差異，而專利復審委認為相同的涉案外觀設計與現(xiàn)有設計相近似。

雖然專利復審委和一、二審法院作出了看似截然相反的判定，但筆者認為，兩者均是嚴格按照法律規(guī)定的做出的合情合理的判斷。在評價一個外觀設計的專利性、是否具有新創(chuàng)性、是否應當獲得專利權時，從一個了解慣常設計的人員的角度來看，四個腔體還是三個腔體影響不大，只是普通的設計單元疊加，不具有一個應當獲得專利權的新設計的高度，因此，涉案設計與現(xiàn)有設計構成相近似。而對于實際消費者和使用者來說，在拿到一個雨蓬架時，通常會比較關注顯眼的腔體部位，本案的四個腔體還是三個腔體對外觀影響較大，確實會造成較為顯著不同的印象，具有實質性差異。因此，專利復審委和一、二審法院的判定并不矛盾，兩者也均為恰當。

綜上所述，專利申請和無效程序與侵權糾紛程序分屬于不同層次和維度的判斷環(huán)境，也正是因此，在兩個程序中采取了不同含義的“一般消費者”和判斷標準。筆者認為，相近似和無實質性差異的概念并不相同，兩個相近似的外觀設計也有可能會存在著實質性差異。

最后，本案中再審法院只是引用了專利復審委關于相同的設計手法、設計單元的增減變化的判斷，簡單的推翻了一、二審法院的判定，顯得不是那么令人信服。筆者認為，在查明原告權利基礎喪失的情況下，駁回原告的訴訟請求顯然更加合情合理。當然，以上只是筆者個人的淺見寡識，錯誤和不足之處在所難免,敬請各位同道方家不吝指正。